Zwischen dem Entleiher und dem Zeitarbeitnehmer komme nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Arbeitsvertrag zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer aus einem der in § 9 Abs. 1 AÜG aufgeführten Gründe unwirksam sei und der Arbeitnehmer keine Festhaltenserklärung abgebe. Der Unwirksamkeitsgrund des § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG sei erfüllt, wenn die Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Zeitarbeitnehmers nicht konkretisiert worden sei. Die Erfüllung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten setze einen formwirksamen Überlassungsvertrag im Zeitpunkt des Überlassungsbeginns voraus. Ob die Unwirksamkeitsfolge des § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG nur bei einem kumulativen Verstoß gegen die Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten eintrete oder ob dafür bereits der Verstoß gegen eine der beiden Pflichten genüge, bedürfe keiner Entscheidung. Das LAG Hamm habe das Vorliegen eines kumulativen Verstoßes im Streitfall zu Recht bejaht, weshalb es auf die Frage nicht ankomme.

Der Wortlaut von § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG spreche – so das BAG – für das Erfordernis eines formwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags im Zeitpunkt des Überlassungsbeginns.

Dem Personaldienstleister und dem Entleiher obliege es gem. § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG, die Arbeitnehmerüberlassung in ihrem Vertrag ausdrücklich als solche zu bezeichnen, bevor sie den Zeitarbeitnehmer überlassen oder tätig werden ließen. Nach § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG hätten sie die Person des Zeitarbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren. Beide Vorschriften setzten damit das Vorliegen eines – wirksamen – Überlassungsvertrags bei Beginn der Arbeitnehmerüberlassung voraus. Zu seiner Wirksamkeit müsse der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag das Schriftformerfordernis nach § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG erfüllen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber bei der Erfüllung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten auf einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abstelle, der nicht die vom AÜG geforderten Wirksamkeitsvoraussetzungen erfülle. Andernfalls würden in demselben Gesetz an einen Vertragstyp unterschiedliche Anforderungen gestellt.

Vor Vertragsunterzeichnung sei der noch nicht der Schriftform entsprechende Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nach § 125 S. 1 BGB nichtig. Dieser werde nicht dadurch nachträglich wirksam, dass der Entleiher und das Zeitarbeitsunternehmen nach der Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer die Schriftform erfüllten; deshalb könne diese Vereinbarung als solche nicht schon die Grundlage für die Erfüllung der Offenlegungspflicht bilden. Auch die Konkretisierung der Person des Zeitarbeitnehmers, die zwar – anders als die Offenlegung – nicht zwingend im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag selbst, aber „unter Bezugnahme auf diesen Vertrag“ zu erfolgen habe, knüpfe an das Vorliegen einer Vereinbarung an und setze damit einen formwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bei Überlassungsbeginn voraus.

Die Bedeutung, die der Gesetzgeber den Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten beigemessen habe, unterstreiche dieses am Wortlaut der Vorschriften ausgerichtete Normverständnis. Dieses spreche dafür, dass die Pflichten erst erfüllt werden könnten, wenn ein formwirksamer Vertrag vorliege. Die Verortung im Gesetz und die einschneidende Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zeigten die Bedeutung, die von den in § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG geregelten Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten ausgehe. Diese seien der Bestimmung des § 1 Abs. 1 AÜG über die zentralen Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung nachträglich hinzugefügt worden (mit Wirkung zum 01.04.2017). Zeitgleich sei § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG in das Gesetz eingefügt worden, der bei einer Verletzung des § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG explizit die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen dem Personaldienstleister und Zeitarbeitnehmer anordne.

Ein anderes Auslegungsergebnis folge nicht daraus, dass die Pflicht zur Offenlegung nicht in § 12 Abs. 1 S. 3, 4 AÜG als zwingender Inhalt des schriftlichen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags geregelt worden sei. Zwar wäre es in systematischer Hinsicht in Betracht gekommen, die Vorschrift des § 12 Abs. 1 AÜG um die Offenlegungspflicht zu ergänzen, weil dort bereits Vorgaben zum Vertragsinhalt geregelt gewesen seien. Dann wäre aber die Bedeutung, die der Gesetzgeber der Offenlegungsplicht durch die explizite Anordnung in S. 5 der zentralen Norm des § 1 Abs. 1 AÜG unmissverständlich beigemessen habe, nicht in gleicher Weise zum Ausdruck gekommen. Sie reiche über die Frage der Wirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags hinaus. Gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG sei die Offenlegung auch für die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer relevant.

Die Regelungen in § 16 Abs. 1 Nr. 1c, 1d AÜG bestätigten dieses Auslegungsergebnis. Sie sähen vor, dass ordnungswidrig handele, wer entgegen § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG „nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig“ die Überlassung als solche bezeichne bzw. die überlassene Person konkretisiere. Diese Formulierung zeige, dass eine verspätete Offenlegung und Konkretisierung gegen die Vorgaben des § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG verstießen. § 16 Abs. 1 Nr. 1c, 1d AÜG würde mit der Wendung „nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig“ klarstellen, dass fahrlässige oder vorsätzliche Fehler bei der Pflichterfüllung immer eine Ordnungswidrigkeit darstellen würden und ein verspätetes Handeln gerade nicht ordnungsgemäß sei. Damit korrespondiere, dass ein formnichtiger Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht nachträglich wirksam werden könne. Die Bußgeldbewehrung als solche unterstreiche wiederum die Bedeutung, die der Gesetzgeber der Einhaltung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten beimesse und spreche für ein strenges Normverständnis.

Für eine teleologische Reduktion von § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG dahingehend, dass bereits ein (noch) formunwirksamer Vertrag als Grundlage für die Offenlegung und Konkretisierung genüge, bestehe kein Raum.

Die teleologische Reduktion einer Vorschrift führe dazu, dass eine nach ihrem Wortlaut anzuwendende Vorschrift hinsichtlich eines Teils der von ihr erfassten Fälle unanwendbar sei, da Sinn und Zweck, Entstehungsgeschichte und Zusammenhang der einschlägigen Regelung gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprächen. Ausgehend vom Gesetzeszweck werde der zu weit gefasste Wortlaut auf den Anwendungsbereich reduziert, der der ratio legis entspreche. Sie komme allerdings nur in Betracht, wenn sich eine verdeckte Regelungslücke im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes feststellen lasse. Auch bei einem nach wortlautgetreuer Auslegung drohenden Grundrechtsverstoß könne eine teleologische Reduktion der Norm geboten sein.

Diese Anforderungen seien vorliegend nicht erfüllt. Sinn und Zweck der Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten sei es, eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu verhindern. Der Personaldienstleister und der Entleiher könnten nur dann wirksam Arbeitnehmerüberlassung praktizieren, wenn sie sich dazu offen und transparent bekennen würden. Führten sie ihre Zusammenarbeit nominell auf der Grundlage eines Werkvertrags etc. durch, obwohl sich die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses als Arbeitnehmerüberlassung erweise, könnten sie – anders als noch nach der bis zum 31.03.2017 geltenden Rechtslage – der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr erfolgreich mit dem Hinweis auf das Vorliegen einer vorsorglich für diesen Fall vorgehaltenen Überlassungserlaubnis entgegentreten. Dieser „Fallschirmlösung“ sollte durch die Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten begegnet werden, deren Verletzung gem. § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG unabhängig davon zu einer Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher führen, ob das Zeitarbeitsunternehmen eine Überlassungserlaubnis besitze. Der vermeintliche Werkunternehmer und dessen Auftraggeber sollten auch bei Vorlage einer solchen Erlaubnis nicht bessergestellt sein als derjenige, der ohne diese Arbeitnehmerüberlassung betreibe.

Ausgehend von diesem Zweck bestehe keine planwidrige Regelungslücke in § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG, die es erfordert hätte, Fallgestaltungen auszunehmen, in denen eine Offenlegung und Konkretisierung in einem formunwirksamen Vertrag erfolgen könne. Durch eine Offenlegung und Konkretisierung in einem formunwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag würde dem Regelungszweck nicht in gleicher Weise wie in einem formwirksamen Vertrag genügt. Wenn bereits vor Überlassungsbeginn ein formwirksamer, d.h. schriftlicher Vertrag vorliegen müsse, bestehe bereits bei Aufnahme der Tätigkeit durch den Zeitarbeitnehmer die vom Gesetzgeber intendierte Transparenz. Ein rechtlicher „Schwebezustand“ zwischen dem Überlassungsbeginn und der Vertragsunterzeichnung werde verhindert. Dadurch entfalte sich von Anfang an sowohl die Warn- als auch die Beweissicherungs- und Dokumentationsfunktion der Schriftform mit der Folge, dass einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung wirksam vorgebeugt werde.

Die wortgetreue Auslegung und Anwendung von § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG habe – gemessen am gesetzgeberischen Ziel – keine überschießende Wirkung. Vielmehr gewährleiste sie, dass dem Zweck der Vermeidung einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung in besonders effektiver Weise entsprochen werde. Zwar könnten sich das Zeitarbeitsunternehmen und der Entleiher rein tatsächlich auch auf andere Weise als in einem formwirksamen Vertrag vor Beginn der Überlassung zur Arbeitnehmerüberlassung bekennen und den Zeitarbeitnehmer konkretisieren. Dies verdeutliche der hiesige Streitfall, in dem die X-GmbH (als Verleiherin) den als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichneten Entwurf vor Überlassungsbeginn unterzeichnete und die Y-GmbH (als Entleiherin) den Betriebsrat unter Offenlegung der Arbeitnehmerüberlassung angehört habe. Unter solchen Umständen erfolge die Überlassung nicht verdeckt. Auch wenn dem Gesetzeszweck danach anders als durch einen formwirksamen Vertrag vor Überlassungsbeginn genügt werden könne, trage die im Gesetz vorgesehene strengere Lösung, der zufolge ein wirksamer Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorliegen müsse, zu Rechtsklarheit und -sicherheit bei. Anderenfalls müsse im Wege der Rechtsfortbildung ein Zeitraum bestimmt werden, binnen dessen der Abschluss eines schriftlichen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags rückwirkend nachgeholt werden könnte.

Eine wortgetreue Anwendung des Gesetzes führe nicht zu zweckwidrigen Ergebnissen, weil sie den Schutzzweck des § 12 AÜG in sein Gegenteil verkehre. Zwar habe der Gesetzgeber mit dem Schriftformerfordernis primär den Schutz des Entleihers im Blick (vgl. BT-Drucks. VI/2303, S. 15). Mit seinen Interessen stünde dieses nicht im Einklang. Er werde vielmehr mit der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Personaldienstleister belastet, wenn bei Überlassungsbeginn (noch) kein formwirksamer Überlassungsvertrag vorliege. Zu berücksichtigen sei aber, dass der Sinn und Zweck der Schriftform nicht auf den Schutz des Entleihers beschränkt sei; dieser bestehe auch in der Erleichterung der Überwachung der Arbeitnehmerüberlassung durch die zuständigen Behörden sowie in einer Beweissicherungs- und Dokumentationsfunktion. Diesen Zwecken werde die wortgetreue Anwendung von § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG gerecht.

Eine teleologische Reduktion sei zudem nicht aus grundrechtlichen Erwägungen geboten. Bei wortlautgetreuer Anwendung drohe kein Verstoß gegen Grundrechte. Zwar hätten das Fehlen einer Offenlegung in einem formwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und die unterbliebene Konkretisierung des Zeitarbeitnehmers in Bezug auf einen solchen bei Überlassungsbeginn zur Folge, dass der Arbeitsvertrag unwirksam sei und stattdessen ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werde. Hierdurch werde in die von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 16 GRC geschützte unternehmerische Vertragsfreiheit des Entleihers eingegriffen. Dies sei aber zum Schutz des Zeitarbeitnehmers vor einer verdeckter Arbeitnehmerüberlassung und im allgemeinen Interesse an einem geordneten Arbeitsmarkt gerechtfertigt. Die Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers werde schon deshalb nicht verletzt, weil er es gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG durch die mögliche Festhaltenserklärung selbst in der Hand habe, das Arbeitsverhältnis zum Personaldienstleister fortzusetzen.

Im Ergebnis bestehe zwischen den Parteien gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1a i.V.m. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis. Zu dem für die Erfüllung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten nach § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG maßgeblichen Zeitpunkt des Überlassungsbeginns (hier: 16.02.2018) habe noch kein wirksamer Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der X-GmbH und der Y-GmbH bestanden. Der Vertrag sei erst nach Beginn der Überlassung mit der Unterschrift für die Y-GmbH geschlossen worden. Deshalb genüge es für die Offenlegung nicht, dass der Kläger bereits in der Anlage des noch nicht unterschriebenen Vertrags aufgeführt gewesen sei.

Eine Konkretisierung sei nicht dadurch erfolgt, dass die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 05.02.2018 über den geplanten Einsatz des Klägers informiert habe. Zu diesem Zeitpunkt habe noch kein formwirksamer Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorgelegen, auf den i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG hätte Bezug genommen werden können. Eine Festhaltenserklärung habe der Kläger nicht abgegeben.